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　　典型案例

　　甲，中共黨員，某區(qū)建管委副主任，分管建設工程竣工驗收備案等工作。乙系個體建筑商，在甲所任職的轄區(qū)內(nèi)承接建筑工程。2010年，甲在檢查乙承接的工程施工現(xiàn)場時發(fā)現(xiàn)揚塵太大等問題，遂要求其整改，乙找甲幫忙，甲予以關照，兩人因此結(jié)識。在交往過程中，甲提出今后如有工程可以給他推薦的人來做，乙答應。2015年，乙承接了甲所任職轄區(qū)內(nèi)的某綠化景觀工程，系某市屬國企在該區(qū)開發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，乙將相關情況告知甲，甲提出讓其外甥丙來做，乙同意，并幫助丙順利中標。丙通過承接該工程從中獲利200多萬元，其將一半利潤送給甲。

　　分歧意見

　　本案中，對于甲的行為應如何定性，有兩種不同意見。

　　第一種意見認為：甲通過向乙打招呼、介紹的方式，讓其外甥丙承接了某市屬國企在該區(qū)開發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，這種打招呼或介紹憑借的是甲職務行為的影響力，其并沒有主管、負責、承辦該工程項目的職權，不屬于利用職務便利。同時乙系非國家工作人員，甲通過乙為請托人謀利，也不屬于刑法第三百八十八條規(guī)定的“斡旋受賄”。因此，甲的行為不構成受賄。

　　第二種意見認為：甲作為區(qū)建管委的分管領導，負責本區(qū)建設工程竣工驗收備案等工作，其通過乙為第三人丙承攬工程，本質(zhì)上是利用本人分管建設工程的職權，只是在形式上通過乙進行了一次“中轉(zhuǎn)”，應認定為“利用職務上的便利”。因此甲通過乙為丙謀利，應視為國家工作人員職務便利的延伸，同時收受丙財物，其行為應認定為受賄。

　　評析意見

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下。

　　一、甲通過乙為丙謀利，本質(zhì)上是其利用自身職權的體現(xiàn)

　　根據(jù)2003年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》，“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。該規(guī)定明確了兩種“利用職務上的便利”的情形：一是利用職權本身的便利，即利用自身對公共事務直接主管、管理或經(jīng)手的權力及方便條件；二是利用職權的派生權力，即利用特定職權或職責對他人形成的隸屬、制約關系。

　　本案中，甲系區(qū)建管委副主任，負責本區(qū)建設工程竣工驗收備案等工作，乙作為個體建筑商在該區(qū)承接建筑工程，接受甲的監(jiān)督管理，系甲的行政管理對象。甲利用自己居于監(jiān)管地位所形成的對乙的制約，通過乙為丙謀利，此種情形下，甲的職權對乙的制約、影響程度非常高，其提出請托事項，自然應視為職權的直接延伸。因此，甲通過乙為丙謀利，本質(zhì)上是甲利用自身職務便利的體現(xiàn)，可歸屬于“利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權”。

　　有觀點認為，由于該綠化景觀工程系某市屬國企開發(fā)的住宅小區(qū)的配套工程，項目雖然在甲任職的轄區(qū)內(nèi)，但相關工程的施工許可證辦理由甲任職單位的上級部門統(tǒng)一管理，甲對此無任何管理權限，據(jù)此認為甲沒有利用自己職務上的便利。筆者認為，根據(jù)機構職責，該區(qū)建管委主要負責本區(qū)建筑市場監(jiān)督管理，履行建設工程質(zhì)量安全監(jiān)管綜合協(xié)調(diào)職能，承擔質(zhì)量安全巡查工作，協(xié)助市級質(zhì)量安全巡查工作等。因此，該小區(qū)雖系某市屬國企開發(fā)，但由于工程項目在甲任職的轄區(qū)內(nèi)，甲對該小區(qū)的開發(fā)建設、質(zhì)量安全等具有管理職能。

　　二、甲為丙的謀利事項與其職權緊密相關

　　除職權制約或影響程度外，國家工作人員通過非國家工作人員為他人謀利的類型和性質(zhì)，也是判斷公權力在其中發(fā)揮作用程度的重要因素。受賄罪的本質(zhì)是權錢交易，受賄人之所以能用權換錢，根本原因在于其所具有的“職務上的便利”，該職權通常與行賄人之所以請托或給予好處，都有一定的制約和影響關系。因此，對國家工作人員通過非國家工作人員為第三人謀利并收受財物的行為是否涉嫌受賄犯罪，關鍵要看行為人的職權對相關事項的實際制約力和影響力，綜合進行分析評價，從而得出客觀、精準、公正的結(jié)論。

　　本案中，甲作為某區(qū)建管委副主任，讓乙為其外甥丙承接綠化景觀工程提供幫助，收受丙給予的財物。此時，甲通過乙為丙承接工程，本質(zhì)上是利用其本人分管建設工程竣工驗收備案等工作的職權，只是在形式上通過自己的行政管理對象進行了一定程度的延伸，乙之所以愿意配合甲將工程項目交給丙承接，主要是基于甲能對其進行監(jiān)督管理。丙之所以送給甲好處，也是基于甲利用職權為其謀取了利益。

　　綜上所述，甲利用對建設工程竣工驗收備案等的監(jiān)管權，通過行政管理對象乙為第三人丙承攬工程，收受丙給予的財物，本質(zhì)上屬于權錢交易，應認定為受賄。（上海市松江區(qū)紀委監(jiān)委 吳海生 張劍峰 袁一鳴）